Kravet på medgivande enligt 5 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen gäller förälder men inte annan vårdnadshavare. Beviskravet för att en förälder uppges vara avliden är normalt styrkt, men kan sänkas till sannolikt då det inte är möjligt att styrka detta med tillförlitliga handlingar.

Målet rörde kravet på medgivande från den andra föräldern i 5 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen (2005:716), (UtlL) då ett barn ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en i Sverige bosatt förälder och beviskravet då det görs gällande att den andra föräldern är död.

Två minderåriga bröder från Afghanistan ansökte om uppehållstillstånd och åberopade anknytning till sin mor som hade beviljats permanent uppehållstillstånd i Sverige. De gjorde gällande att deras far var död.

Medgivande krävs från förälder

Enligt artikel 4.1 c) i familjeåterföreningsdirektivet (direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening) ska familjeåterförening tillåtas med anknytningspersonens egna minderårigas barn som står under dennes vårdnad. För barn som står under gemensam vårdnad krävs det även medgivande från den andra vårdnadshavaren. I den svenska lagstiftningen, 5 kap. 3 § första stycket 2 a UtlL jämförd med 5 kap. 17 § andra stycket samma lag, krävs medgivande av den andra föräldern(alltså inte vårdnadshavaren). Om det t.ex. finns en vårdnadshavare som inte är barnets förälder behövs det alltså inte något medgivande enligt svensk rätt.

Migrationsöverdomstolen konstaterar att den svenska regleringen är mera förmånlig eftersom det är tillräckligt att barnet har en förälder som beviljas uppehållstillstånd, men denne förälder behöver inte vara vårdnadshavare. Medgivande krävs endast om den andre vårdnadshavaren är förälder. Eftersom direktivet tillåter förmånligare nationella regler, är utlänningslagens bestämmelser förenliga med familjeåterföreningsdirektivet.

Beviskravet

Uppgiften om att en person är död kan ha stor betydelse för om det finns förutsättningar att bevilja uppehållstillstånd. I fråga om länder där det finns goda möjligheter att få fram handlingar från landets myndigheter om att en person är avliden bör beviskravet vara högt, dvs. styrkt.

En lättnad i beviskravet kan vara motiverad då det t.ex. gäller skyddssökande som kommer från länder där det saknas fungerande myndigheter som kan utfärda identitetshandlingar (jfr MIG 2012:1). I sådana länder kan det vara problematiskt att få fram tillförlitlig dokumentation på att en person är avliden och det kan finnas anledning att ifrågasätta tillförlitligheten i de handlingar som åberopas. Det är känt att detta gäller beträffande handlingar från Afghanistan.

Ett högt ställt beviskrav kan medföra att det i praktiken kan vara omöjligt att uppfylla. Mot denna bakgrund och med beaktande av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen finns det i ett fall som detta skäl att sänka beviskravet till att de sökande barnen kan göra det sannolikt att deras far är död.

Slutsats i målet

I målet hade bröderna ingivit ett intyg från Afghanistan om att deras far var död. Migrationsöverdomstolen fann att detta hade ett begränsat värde. Däremot hade Migrationsverket i sitt beslut funnit att en äldre bror till barnen några år tidigare hade lämnat en trovärdig berättelse i sin ansökan om uppehållstillstånd och godtagit uppgiften om faderns död. Brodern hade då beviljats uppehållstillstånd såsom alternativt skyddsbehövande. Denne bror och brödernas mor hade också lämnat samstämmiga uppgifter om faderns/makens död separat och vid skilda tillfällen då de ansökte om uppehållstillstånd. Mot bakgrund av ovanstående fann Migrationsöverdomstolen att de två bröderna hade gjort sannolikt att deras far var död.

Eftersom de sökande barnen hade gjort sannolikt att deras far var död behövdes inte hans medgivande. På grund av att medgivande enligt 5 kap. 17 § andra stycket UtlL endast krävs från en förälder, finns det inget utrymme att i stället kräva ett medgivande från någon annan som enligt afghansk rätt numera kunde ha vårdnad om barnen. De beviljades således uppehållstillstånd.