Artikel 9.2 e skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU) förutsätter inte att en person som vägrar göra militärtjänst, vilken skulle inkludera uteslutandegrunder, har formaliserat sin vägran i ett visst förfarande, utan i stället flytt, när det inte finns någon laglig möjlighet att vägra fullgöra militärtjänst.

Om det pågår ett fullskaligt inbördeskrig som kännetecknas av att armén medelst värnpliktiga begår upprepade och systematiska brott eller handlingar som avses i artikel 12.2, så innebär detta för en person, som vägrar att fullgöra militärtjänst och som inte känner till vilken militär enhet han i framtiden kommer tillhöra, att personen direkt eller indirekt kommer att delta i sådana brott eller handlingar som omfattas av nämnda artikel, oavsett i vilket förband han kommer att ingå.

Det krävs ett samband mellan de skäl som anges i artikel 10 i direktivet och de åtal och straff som avses i artikel 9.2 e.

Det kan inte anses styrkt att det finns ett samband mellan å ena sidan förföljelsegrunderna i artikel 2 d och artikel 10, och å andra sidan de åtal eller straff för vägran att utföra militärtjänst, som avses i artikel 9.2 e, enbart på grund av att dessa åtal och straff har samband med denna vägran. Det föreligger dock en stark presumtion för att vägran att fullgöra militärtjänsten under sådana omständigheter som anges i artikel 9.2 e har samband med en av de fem förföljelsegrunderna som anges i artikel 10. Myndigheterna måste med beaktande av samtliga omständigheter kontrollera om detta samband är sannolikt.

Domen bör läsas utifrån EU-domstolens dom den 26 februari 2015 i mål C-472/13, Shepherd.

Det aktuella målet i C-238/19 rörde en syrier som flydde från Syrien för att han inte ville göra militärtjänst av rädsla för att behöva delta i inbördeskriget. Där skulle han kunna komma att begå krigsbrott eller brott mot mänskligheten, som kan leda till uteslutande enligt artikel 12.2 skyddsgrundsdirektivet.

1. Enligt artikel 9.2 e skyddsgrundsdirektivet kan förföljelse ta sig uttryck i åtal eller straff för vägran att utföra militärtjänst i en konflikt om fullgörandet av militärtjänsten skulle innefatta gärningar som medför uteslutande från flyktingstatus enligt artikel 12.2 skyddsgrundsdirektivet, bl. a. krigsbrott. I Shepherd-domen (p. 44-45) uttalades att det krävs att vägran att fullgöra militärtjänst ska utgöra den enda möjligheten för en person att inte delta i krigsförbrytelser. Personen kan inte beviljas skydd om han eller hon har avstått från att använda ett förfarande för vapenvägran, om personen inte kan visa att han inte hade tillgång till ett sådant förfarande i det konkreta fallet.

Den första frågan i föreliggande dom var hur artikel 9.2 e skulle tolkas när personen formellt inte har vägrat göra militärtjänst i ett lagstadgat förfarande, utan i stället har flytt utan att inställa sig till de militära myndigheterna och när det inte finns någon laglig möjlighet att vägra utföra militärtjänst.

EU-domstolen uttalar att när det inte finns någon laglig möjlighet att vägra fullgöra militärtjänst och därmed inget förfarande för det, kan det inte krävas av personen att han eller hon ska formalisera sin vägran enligt ett visst förfarande. Personen kan, mot bakgrund av att vägran att utföra militärtjänst är olaglig och mot bakgrund av det straff som kan förväntas, heller inte rimligen förväntas ha uttryckt sin avsikt att vägra utföra militärtjänst. Artikel 9.2 e förutsätter inte att personen har formaliserat sin vägran i ett visst förfarande, utan i stället flytt, när det inte finns någon laglig möjlighet att vägra fullgöra militärtjänst (p. 29-32).

2. Nästa fråga var hur det ska kunna bedömas vara sannolikt att militärtjänsten skulle innefatta t.ex. krigsbrott när personen inte känner till vilken militär enhet i Syrien han kommer placeras i? Räcker det att de väpnade styrkorna i landet återkommande och systematiskt begår krigsbrott, för att kunna bedöma att militärtjänsten direkt eller indirekt skulle innefatta krigsbrott eller andra gärningar som medför uteslutande?

EU-domstolen uttalar att, med tanke på att det att det pågick ett fullskaligt inbördeskrig i Syrien vid den tidpunkt då EZ:s ansökan prövades, och särskilt med hänsyn till att det är väldokumenterat att den syriska armén, inklusive enheter som består av värnpliktiga, gång på gång och systematiskt har begått krigsförbrytelser, förefaller det vara en mycket hög sannolikhet för att en värnpliktig, oavsett vilket förband han kommer att tillhöra, direkt eller indirekt kommer att delta i krigsbrott, (p. 37-38).

3. EU-domstolen uttalar att det enligt artikel 9.3 skyddsgrundsdirektivet krävs ett samband mellan de förföljelsegrunder som anges i artikel 10 och det åtal/straff som utgör förföljelse enligt artikel 9.2 (p. 44).

4. Den sista frågan var om ett samband mellan förföljelsegrunderna i artikel 2 d och artikel 10 skyddsgrundsdirektivet och å anda sidan åtal/straff för vägran av militärtjänst i artikel 9.2 e ska anses styrkt redan på grund av att åtalet/straffet är knutet till vägran. Vägran att fullgöra militärtjänst kan i många fall vara ett uttryck för politisk åskådning – vare sig den består i att vägra all form av militärt våld eller i att motsätta sig de policys eller de metoder som används – eller för religiös övertygelse, eller vara motiverad av tillhörigheten till en viss samhällsgrupp. I så fall kan den förföljelse (åtal/straff) som en sådan vägran kan ge upphov till hänföras till den aktuella förföljelsegrunden. Men en vägran att fullgöra militärtjänst kan också hänföras till andra skäl än förföljelsegrunderna; den kan t.ex. motiveras av rädsla för att utsätta sig för de faror som militärtjänst medför i en väpnad konflikt (p. 46-48).

Att utgå från att en vägran att fullgöra militärtjänst (som skulle innebära att krigsbrott begås) obetingat är kopplad till en av de fem förföljelsegrunder som anges i Genèvekonventionen, skulle innebära att dessa grunder utvidgas till att omfatta ytterligare grunder till förföljelse, och att tillämpningsområdet för skyddsgrundsdirektivet på så sätt utvidgas i förhållande till Genèvekonventionen. En sådan tolkning skulle strida mot unionslagstiftarens avsikt att harmonisera genomförandet av flyktingstatus i den mening som avses i Genèvekonventionen (skäl 24 i direktivet). Därför går det inte att utgå från att det föreligger ett samband mellan någon förföljelsegrund som anges i artikel 10, och de åtal och straff som avses i artikel 9.2 e (p. 49-50).

Det ankommer inte på den sökande att visa att det finns ett samband mellan å ena sidan en förföljelsegrund och å andra sidan de åtal och straff som personen riskerar enligt artikel 9.2 e. Skälen för vägran att fullgöra militärtjänst och de rättsliga följderna är subjektiva omständigheter som det kan vara särskilt svårt att direkt bevisa. Myndigheterna ska bedöma huruvida det finns ett rimligt samband mellan förföljelsegrunderna och de straff som kan följa på en vägran enligt artikel 9.2 e.

Det finns en stark presumtion för att det finns ett samband mellan vägran att fullgöra militärtjänst för att en person inte vill begå gärningar, som kan leda till uteslutande från flyktingstatus, och någon av förföljelsegrunderna. Ett fullgörande av militärtjänsten skulle tvinga personer att begå gärningar som avses i artikel 12.2, vilket medför att personen inte kan få flyktingstatus. När en vägran att fullgöra militärtjänst kan medföra stränga påföljder är det också gångbart att utgå från att det föreligger en stark konflikt i värderingar och politiska eller religiösa åskådningar mellan personen och myndigheterna i hemlandet (p. 54, 56-59).

I en väpnad konflikt, särskilt i en inre väpnad konflikt, och när det saknas en rättslig möjlighet att undkomma obligatorisk militärtjänst, är det högst troligt att myndigheterna tolkar vägran att fullgöra militärtjänst som politiskt motstånd, oberoende av om den berördes personliga skäl är mer komplicerade. Personen kan dessutom enligt artikel 10.2 tillskrivas t.ex. en politisk uppfattning (p. 60).