En utlänning kan beviljas fortsatt uppehållstillstånd på grund av arbete även om det inte är utrett att personen fått lagstadgade semesterförmåner under tidigare tillståndsperioder.

Bakgrund
BA, som haft uppehålls- och arbetstillstånd i Sverige på grund av anställning under fyra år, ansökte om förlängt uppehållstillstånd. Migrationsverket avslog ansökan eftersom BA inte visat att han tagit ut semester eller att semesterersättning har betalats ut i enlighet med semesterlagen (1977:480).

Migrationsöverdomstolen
BA har under de tidigare tillståndsperioderna fått semesterersättning utbetalad var tredje månad och det är oklart hur många semesterdagar han tagit ut. Frågan i målet var vilken betydelse som detta har vid bedömningen av om det finns förutsättningar att bevilja honom fortsatt tillstånd.

Som utgångspunkt framhöll Migrationsöverdomstolen att det vid prövningen av en ansökan om fortsatt tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete ska göras en bakåtsyftande bedömning. Vid denna prövning ska en helhetsbedömning göras av anställningsvillkoren under tidigare tillståndsperiod i förhållande till kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Det är den enskilda som har bevisbördan för att villkoren varit uppfyllda.

Vad gäller semester, semesterlön och semesterersättning konstaterade Migrationsöverdomstolen att dessa är förmåner som inte kan avtalas bort. Vidare framhöll domstolen att 6 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen (2005:716) uttryckligen omfattar endast anställningsvillkor som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Enligt bestämmelsens ordalydelse avses alltså inte något annat än sådana villkor som gäller vid sidan av villkor för anställningen som följer av lag eller annan författning, såsom semesterlagen. Inte heller av förarbetena framgår något annat än att vad som avses är villkor för anställningen som arbetsgivaren råder över och där det alltså finns utrymme för denne att själv ta ställning till vilka villkor som ska erbjudas (jfr prop. 2007/08:147 s. 27). Även omständigheten att det till 6 kap. 2 § första stycket är kopplat ett krav på en i princip obligatorisk återkallelse av uppehållstillstånd visar även på att något annat än en strikt tolkning av lagtexten inte kan komma i fråga. Det finns således, enligt Migrationsöverdomstolen, ingen skyldighet för Migrationsverket att vägra arbetstillstånd i andra fall än de som uttryckligen framgår av lagrummets ordalydelse.

Domstolen fortsatte sin bedömning med att konstatera att BA:s semesterförmåner i det aktuella ärendet följer av semesterlagen och att de inte är förmåner som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. En strikt tolkning av lagtexten innebär att det inte hade varit möjligt att återkalla uppehållstillståndet med stöd av 7 kap. 7 e § första stycket 1 utlänningslagen. Med hänvisning till MIG 2015:11 och MIG 2015:20 samt MIG 2017:24 och MIG 2017:25 fann Migrationsöverdomstolen att det på denna grund inte fanns skäl att avslå ansökan om förlängt tillstånd.

Enligt Migrationsöverdomstolen får istället betydelsen av brister i lagstadgade semesterförmåner vid prövningen av om förlängt uppehållstillstånd eller permanent uppehållstillstånd bedömas mot bakgrund av de allmänna syftena med reglerna om arbetskraftsinvandring. Eftersom bestämmelserna om arbetstillstånd i 6 kap. utlänningslagen är fakultativa finns det utrymme för Migrationsverket att vägra arbetstillstånd även av andra skäl än att förutsättningarna enligt 6 kap. 2 § första stycket inte är uppfyllda. Detta så länge anställningen inte redan har påbörjats.

Liknande bedömning kan enligt Migrationsöverdomstolen inte göras i de fall det gäller en ansökan om förlängt uppehållstillstånd eller permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § utlänningslagen eftersom arbetstagaren i dessa fall redan påbörjat anställningen och är etablerad på arbetsmarknaden. I dessa fall omfattas den utländske arbetstagaren av samma rättigheter enligt semesterlagen som en svensk arbetstagare i motsvarande ställning. Migrationsöverdomstolen menar vidare att det på grund av semesterlagens civilrättsliga karaktär är arbetstagarens egen sak att bevaka sina rättigheter enligt lagen. Det innebär att om en arbetstagare anser att han eller hon inte har fått en semesterförmån enligt lagen får arbetstagaren i första hand vända sig till arbetsgivaren med sitt anspråk. Således kan den rättsliga frågan om arbetsgivaren har uppfyllt sina skyldigheter enligt semesterlagen under en tidigare tillståndsperiod enbart klargöras i en tvist mellan arbetstagaren och arbetsgivaren. Det vill säga inte av Migrationsverket i en prövning av förlängt arbetstillstånd.

Migrationsöverdomstolen anser därför att det inte skulle tjäna syftet att motverka oseriösa arbetsgivare som missbrukar reglerna och utnyttjar arbetskraft att vägra BA fortsatt tillstånd i Sverige enbart på grund av att BA eventuellt inte har fått rätt semesterförmåner. Det betyder, enligt Migrationsöverdomstolen, att det inte är en förutsättning för att bevilja BA uppehållstillstånd att han har fått lagstadgade semesterförmåner under tidigare tillståndsperioder. Vidare har det, vid en helhetsbedömning, inte heller framkommit något annat än att försörjningskravet enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen varit uppfyllt och att övriga villkor för BA:s anställning inte har varit sämre än de villkor som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Eftersom det inte heller varit fråga om något skenavtal bifall Migrationsöverdomstolen överklagandet och beviljade BA permanent uppehållstillstånd.

Målet avgjordes av Migrationsöverdomstolen i förstärkt sammansättning (se 16 kap. 3 § utlänningslagen).