Det förhållandet att en medlemsstat, som ställs inför en exceptionellt stor tillströmning av tredjelandsmedborgare som vill resa genom medlemsstaten för att ansöka om asyl i en annan medlemsstat, tolererar inresan trots att dessa personer inte uppfyller de inresevillkor som gäller i denna första medlemsstat, innebär inte att den medlemsstaten utfärdat en sådan visering som avses i art. 12 Dublinförordningen.
En tredjelandsmedborgare som under en exceptionellt stor inströmning av asylsökande tillåtits resa in i en medlemsstat utan att uppfylla gällande inresevillkor för genomresa i syfte att söka asyl i en annan medlemsstat, ska anses ha passerat gränsen till den första medlemsstaten utan tillstånd i den mening som avses i art. 13.1 Dublinförordningen. Detta oavsett om inresan tillåtits i strid med gällande bestämmelser eller om den tillåtits av humanitära skäl med undantag från gällande inresevillkor.

Bakgrund
Familjen Jafari ansökte om asyl i Österrike i februari 2016. De hade först rest in i EU-området i Grekland och vidare upp till gränsen till Kroatien som organiserade vidare transport till den slovenska gränsen. De fick där handlingar av den slovenska polisen med destination Österrike och Tyskland. De österrikiska myndigheterna beslutade med stöd av Dublinförordningen att inte pröva asylansökan och om överföring till Kroatien. På grund av det ansågs föreligga systematiska brister i Greklands asylförfarande var det omöjligt att överföra dem dit, varvid Kroatien enligt kriterierna i Dublinförordningen blev ansvarig medlemsstat. Familjen Jafari hävdade dock att de hade tillåtits resa in i Kroatien, Slovenien och Österrike med stöd av art. 5.4 c i Schengenkodexen . Frågorna i målet rörde huvudsakligen tolkning av art. 12 och 13 Dublinförordningen: om de kroatiska myndigheternas tillämpning under de stora inreseströmmarna 2015-16 och eventuella nationella humanitära viseringar kunde medföra en annan bedömning av ansvarig medlemsstat enligt Dublinförordningen. Först om den omständigheten att en asylsökandes inresa på territoriet tolererats och att samma medlemsstat eskorterat sökanden vidare till en annan medlemsstat innebar att medlemsstaten hade utfärdat en visering enligt art. 12 Dublinförordningen? Och/eller om inresan inte ska anses ha skett utan tillstånd enligt art. 13.

En tolererad inresa på territoriet av en medlemsstat är inte visering i Dublinförordningens mening
EU-domstolen uttalar först att begreppet ”visering” i Dublinförordningen har definierats i art. 2 m. Av denna definition följer dels att visering är en rättsakt som formellt beslutats av en nationell myndighet och inte bara ett tolererande, dels att visering inte kan förväxlas med inresan på statens territorium. En inresa på en medlemsstats territorium som tolereras av myndigheterna kan inte anses att medlemsstaten har utfärdat en visering enligt art. 2 m och art. 12 Dublinförordningen.

Detta gäller även i en situation med en exceptionellt stor inströmning av personer som vill ansöka om asyl. Det finns en rätt enligt art. 5.4 c Schengenkodexen att tillåta inresa av humanitära skäl. Enligt art. 25.1 a viseringskodexen finns en rätt att av samma skäl utfärda en nationell visering. Det görs dock en skillnad mellan dessa handlingar. Det finns en möjlighet enligt viseringskodexen (art. 35.4) att utfärda en humanitär visering vid gränsen men inresa ska då tillåtas med stöd av art. 5.4 b Schengenkodexen och inte med stöd av 5.4 c (vari det just ges en rätt att tillåta inresa av humanitära skäl).

Inresa på territoriet utan att villkoren för inresa är uppfyllda ska alltid anses ha skett ”utan tillstånd” enligt art. 13 Dublinförordningen oavsett om inresan har tolererats eller tillåtits på grund av humanitära skäl.
Nästa fråga var hur begreppet ”utan tillstånd” i art. 13 Dublinförordningen ska tolkas. I så fall kan art. 13.1 Dublinförordningen medföra att Kroatien blir ansvarig medlemsstat. EU-domstolen finner att ”passage utan tillstånd” inte har definierats i Dublinförordningen och att det heller inte kan tolkas utifrån andra rättsakter som t.ex. återvändandedirektivet eller Schengenkodexen. Det ska då enligt domstolens praxis (t.ex. C-285/12, Diakité) tolkas i överensstämmelse med den normala betydelsen av orden med beaktande av sammanhanget och syftet med de aktuella bestämmelserna. Domstolen anser att en passage som sker utan att de följa de villkor som gäller enligt den lagstiftning som är tillämplig i den berörda medlemsstaten måste anses ha skett utan tillstånd.

Om medlemsstaten är bunden av Schengenkodexen måste frågan huruvida en gränspassage till staten har skett utan tillstånd bedömas bl.a. med beaktande av bestämmelserna i Schengenkodexen. Men det måste även beaktas att de nationella myndigheterna enligt art. 5.4 c Schengenkodexen har möjlighet att göra undantag från inresevillkoren i syfte att undantagsvis tillåta inresa av humanitära skäl. Ett sådant tillstånd till inresa gäller dock endast på den berörda medlemsstatens territorium till skillnad från art. 5.4 b som gäller medlemsstaternas territorium i sin helhet. EU-domstolen uttalar att art. 5.4 c därför inte kan användas föra att legalisera en inresa enbart i syfte att möjliggöra genomresa till en annan stat för att där ansöka om asyl. Som man ovan konstaterat, är ett sådant beslut att tillåta inresa inte att jämställa med en visering i Dublinförordningens mening.

Om man skulle anse att en inresa av humanitära skäl inte skulle vara en inresa utan tillstånd, skulle det innebära att den medlemsstat som tillåtit inresan inte skulle bli ansvarig medlemsstat enligt Dublinförordningen, och det är inte förenligt med förordningens systematik och syfte. EU-domstolen konstaterar att en person som tillåtits resa in i en medlemsstat utan att uppfylla gällande inresevillkor för genomresa för att söka asyl i en annan medlemsstat, ska anses ha passerat gränsen till den första medlemsstaten utan tillstånd i den mening som avses i art. 13.1 Dublinförordningen. Detta oavsett om inresan tolererats eller tillåtits i strid med gällande bestämmelser eller om den tillåtits av humanitära skäl och med undantag från gällande inresevillkor. Detta gäller även om det skett vid en exceptionellt stor inströmning.

EU-domstolen påminner om att EU-lagstiftaren har insett risken för att det skulle uppkomma en situation av exceptionellt stor inströmning och har gett medlemsstaterna medel för detta. Först finns det en mekanism för tidig varning i art. 33 Dublinförordningen. Vidare avser massflyktsdirektivet (EU 2001/55) att reglera denna typ av situationer. Rådet kan också besluta om provisoriska åtgärder till förmån för en eller flera medlemsstater som får en stor tillströmning av tredjelandsmedborgare. Detta gjordes genom beslut år 2015 till förmån för Italien och Grekland genom omfördelning av asylsökande. En medlemsstat kan också ta på sig ansvaret med stöd av art. 17.1 Dublinförordningen. En överföring får heller inte äga rum om överföringen riskerar att utsätta personen för omänsklig eller förnedrande behandling (se C-578/16).