Arbetstillstånd är en förutsättning för att en utlänning ska få arbeta i Sverige och unionsföreträdet ska respekteras även om personen åberopar företrädesrätt till anställning enligt lagen om anställningsskydd. Annonseringen av en anställning avbryts när ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd kommer in till Migrationsverket.

Målet handlar om NN, som under ett flertal tidigare år har beviljats tidsbegränsade uppehålls- och arbetstillstånd för arbete hos ett skogsbolag. Den 28 oktober 2015 ansökte han på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd för arbete som skogsarbetare hos bolaget. Migrationsverket avslog NN:s ansökan med hänvisning till att unionsföreträdet (1) inte hade respekterats. (Bolaget hade utannonserat den aktuella tjänsten den 26 oktober 2015.) Migrationsverket anförde att rekryteringsförfarandet hade avbrutits i och med att ansökan kom in till verket den 28 oktober 2015 och att anställningen därmed inte hade utannonserats i tio dagar.

Migrationsdomstolen ändrade Migrationsverkets beslut och beviljade NN uppehålls- och arbetstillstånd. Migrationsdomstolen angav som skäl för sitt avgörande bl.a. att NN har företrädesrätt till återanställning enligt 25 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Sådan rätt innebär att arbetsgivaren måste erbjuda den enskilde nytt arbete innan någon annan kan anställas. Något krav på utannonsering av anställningar kan i dessa fall inte anses föreligga.

Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att arbetstillstånd är en förutsättning för att en utlänning ska få arbeta i Sverige. Följden av detta är att reglerna om företrädesrätt enligt lagen om anställningsskydd inte kan aktualiseras för en utlänning innan ett uppehålls- och arbetstillstånd har beviljats. För att ett arbetstillstånd ska kunna beviljas måste unionsföreträdet i 6 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen ha respekterats. Införandet av regeln om unionsföreträde i 6 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen följer av de åtaganden som Sverige har gjort inom Europeiska unionen och står inte i strid med unionsrätten.

När det gäller kravet på utannonsering konstaterar Migrationsöverdomstolen att anställningen måste ha annonserats inom EU/EES och Schweiz i minst tio dagar för att unionsföreträdet ska anses ha respekterats. Villkoren för ett arbetstillstånd prövas mot en viss anställning. Följden av att en ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd med ett erbjudande om anställning lämnas in till Migrationsverket är att just denna anställning inte längre är aktuell för någon annan att söka. Migrationsöverdomstolen finner därför att utannonseringen av en anställning måste anses avbruten när en ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd kommer in till Migrationsverket. Detta får i sin tur till följd att det är omständigheterna vid ansökningstillfället som bör läggas till grund för bedömningen av om unionsföreträdet har respekterats. Ett annat synsätt skulle innebära att syftet med unionsföreträdet skulle kunna kringgås.

Annonseringen av den anställning som NN blev erbjuden av bolaget avbröts i och med att hans ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd kom in till Migrationsverket den 28 oktober 2015. Annonseringen hade då endast pågått under tre dagar. Migrationsöverdomstolen fann därför att kravet på unionsföreträde inte var uppfyllt. Att bolaget, samtidigt med NN:s erbjudna anställning, annonserade ett stort antal andra lediga anställningar som avsåg samma slags arbete påverkade inte bedömningen. Den omständigheten att annonsen fanns kvar på annonseringsplatsen efter det att NN:s ansökan kom in till Migrationsverket saknade också betydelse vid bedömningen.

(1) Unionsföreträde innebär att det egna landets befolkning samt befolkningen i övriga EU/EES och Schweiz ska ha företräde till befintliga arbetstillfällen (6 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen).