Artikel 2 n jämförd med artikel 28.2 Dublinförordningen innebär att medlemsstaterna måste fastställa objektiva kriterier för att bedöma om det finns risk för att den sökande avviker i en bindande och generellt gällande bestämmelse. Om det inte finns sådana bestämmelser är artikel 28.2 inte tillämplig.

Den huvudsakliga frågan var om artikel 2 n i Dublin III-förordningen jämförd med artikel 28.2 innebär att medlemsstaterna i nationell lagstiftning måste fastställa objektiva kriterier för att det ska kunna anses föreligga ”en risk för avvikande”.

Enligt artikel 28.2 i Dublinförordningen får en person tas i förvar i syfte att säkerställa en överföring om det finns en betydande risk för att han/hon avviker. Enligt artikel 2 n) i Dublinförordningen definieras en risk för avvikande enligt följande: skäl i det enskilda fallet och grundade på lagstadgade objektiva kriterier att anta att en person som ska överföras avviker.

EU-domstolen konstaterar att bestämmelser i EU-förordningar i allmänhet har ome-delbar verkan i nationella rättsordningar utan att behöva implementeras i nationell rätt. Vissa bestämmelser kräver dock att medlemsstaterna vidtar tillämpningsåtgärder för att genomföra dem. Artikel 2 n Dublinförordningen ställer uttryckligen upp som krav att de objektiva kriterier som definierar en risk för avvikande ska vara ”lagstadgade”. Dessa kriterier har inte definierats varken i förordningen eller i någon annan unionsrättsakt. De måste därför bestämmas i nationell rätt. (1)

Sedan hade EU-domstolen att avgöra om begreppet ”lag” i artikel 2 n även kunde innefatta fast rättspraxis. Dublin III-förordningen innehåller bestämmelser om med-lemsstaternas befogenhet att ta personer i förvar. Sådana bestämmelser är en begräns-ning av rätten till frihet enligt artikel 6 i EU-stadgan. Denna artikel ska tolkas mot bakgrund av motsvarande artikel i Europakonventionen, artikel 5. Europadomstolen har i sin praxis uttalat att det måste finnas en rättslig grund för frihetsberövande i den nationella rättsordningen och att den nationella lagen måste ha en viss kvalitet. Den måste vara tillräckligt tillgänglig, klar och förutsebar i sin tillämpning för att undvika godtycklighet. EU-domstolen anser att med beaktande av syftet med bestämmelserna om förvar och mot bakgrund av den höga skyddsnivån avseende förvar, kan endast en generellt bindande bestämmelse uppfylla Europadomstolens krav. Bindande bestäm-melser med en på förhand känd verkan begränsar myndigheternas skönsmässiga ut-rymme och skyddar mot godtyckliga frihetsberövanden. Fast rättspraxis är inte till-räcklig. Slutligen konstaterar EU-domstolen att eftersom det i den aktuella medlemsstaten inte fanns objektiva kriterier i lag, var det rättsstridigt att ta personerna i förvar och artikel 28.2 Dublinförordningen var inte tillämplig.

1. Dessutom framgår det av artikel 8.3 f i mottagandedirektivet (2013/33) att en sökande får tas i förvar i enlighet med artikel 28 i Dublinförordningen. Sista stycket i artikel 8.3 mottagandedirektivet anger att grunderna för förvar ska fastställas i nationell rätt.