Målet gällde tolkningen av artikel 9.2 e) skyddsgrundsdirektivet. EU-domstolen ställer upp stränga krav för att en person ska kunna anses som flykting då han åberopar straff för vägran att göra militärtjänst i en konflikt där han hävdar att tjänsten skulle komma att innefatta krigsförbrytelser.

Målet var ett förhandsavgörande om tolkningen av artikel 9.2 e) skyddsgrundsdirektivet[1].  Där anges att åtal eller straff för vägran att utföra militärtjänst i en konflikt kan föreligga, om fullgörandet av militärtjänsten skulle innefatta brott eller handlingar som utgör undantag (från flyktingskap)enligt artikel 12.2. I denna artikel anges att en person är undantagen från att vara flykting om personen bl.a. begått en krigsförbrytelse. Frågan var vilka omständigheter som krävs för att straff för vägran att utföra militärtjänst kan anses vara förföljelse. Den aktuelle personen i målet, A. Shepherd, var amerikansk medborgare och helikoptermekaniker i USA:s styrkor i Irak.

1. EU-domstolen finner inledningsvis att artikel 9.2 e) inte anger vilka personer som måste omfattas av militärtjänst. Bestämmelsen får alltså anses innefatta all militär personal, inbegripet logistik- och stödpersonal (p. 33 i domen).

2. Artikel 9.2 e) avser en konfliktsituation. Vägran att fullgöra militärtjänst utanför en konflikt omfattas inte av bestämmelsen, oavsett skälet för vägran (p. 35). Det är militärtjänsten i sig som ska innefatta krigsförbrytelser. Även indirekt deltagande i krigsförbrytelser kan omfattas av artikeln. Det krävs då att det är sannolikt att den sökande genom att utföra sina uppgifter inom militärtjänsten ger ett oumbärligt stöd vid förberedelsen eller genomförandet av brotten (p. 37-38).

3. Därefter var det fråga om sannolikheten för att militärtjänsten kommer att innefatta krigsförbrytelser. EU-domstolen anger att syftet med artikel med artikel 9.2 e) är att skydda en sökande som motsätter sig militärtjänst eftersom han inte vill utsätta sig för risken att begå krigsförbrytelser. Det krävs inte att det har fastställts att den aktuella militära enheten redan har begått sådana brott, än mindre att de har beivrats av t.ex. Internationella brottmålsdomstolen. Den sökande måste visa att det är mycket troligt  att sådana brott kan komma att begås. (p. 39).

4. Det finns indicier för att bedöma om förhållandena för tjänstgöringen gör det sannolikt att åberopade krigsförbrytelser kommer att begås, t.ex. hur den aktuella militära enheten har uppträtt eller om dess medlemmar har straffats och den sökandes personliga ställning och situation.

5.  Vidare ska beaktas om den aktuella militära interventionen sker med stöd av en resolution av FN:s säkerhetsråd eller konsensus inom det internationella samfundet. Sådana interventioner garanterar i princip att krigsförbrytelser inte kommer att begås vid interventionen, även om det inte kan uteslutas (p. 41). 

6. Om de stater som leder militära operationer utomlands bestraffar krigsförbrytelser på ett effektivt sätt genom lagstiftning och rättstillämpning, kan det antas att det inte är så sannolikt att en militär från dessa stater skulle komma att begå krigsförbrytelser. Det krävs då att den aktuella personen gör sannolikt att hans enhet genomför militära operationer under sådana förhållanden att det är mycket troligt att det begås krigsförbrytelser (p. 42-43).

7. Åberopad förföljelse ska vara en följd av vägran att utföra militärtjänst. Denna vägran måste då vara den sökandes enda möjlighet att undgå att delta i de påstådda krigsförbrytelserna. Skydd med stöd av artikel 9.2 e) är utesluten om den aktuella personen har avstått från att använda ett förfarande för vapenvägran, om personen inte kan visa att han inte hade tillgång till ett sådant förfarande i det konkreta fallet (p. 44-45). 

8. Slutligen var det fråga om huruvida fängelsestraff (för vägran att göra militärtjänst), avsked från armén med dåliga vitsord samt social utstötning till följd av detta, utgör förföljelse. EU-domstolen konstaterar att en stat har en legitim rätt att hålla väpnade styrkor. Straff för att avvika från militärtjänst får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att staten ska kunna utöva denna rätt. För att kunna anses som förföljelse måste straffen vara av en viss allvarlighetsgrad och dessutom diskriminerande eller oproportionerliga. Social utstötning och missgynnande uppstår som en följd av t.ex. straff som avses i artikel 9.2. b) och c) och kan i sig inte anses utgöra förföljelse (p. 49-56).