Prövning av permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § utlänningslagen för en person som har haft arbetstillstånd kan endast ske om personen har haft arbetstillstånd för fyra år. Detta även om personen vid beslutstillfället arbetat i fyra år men på grund av lång handläggningstid inte har haft tillstånd i fyra år. 

Av 6 kap. 2 a § utlänningslagen framgår att den sammanlagda tiden för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § inte får vara längre än fyra år. Permanent uppehållstillstånd får enligt 5 kap. 5 § beviljas en utlänning som under de senaste fem åren har haft uppehållstillstånd för arbete i sammanlagt fyra år.

En man beviljades arbetstillstånd för tiden 24 april 2009 – 23 april 2011 och tillståndet förlängdes till den 1 maj 2012. Innan den senaste tillståndstiden löpte ut ansökte han om ytterligare förlängning. Migrationsverket prövade ansökan först den 4 juli 2013. Verket prövade förutsättningarna att bevilja permanent uppehållstillstånd men avslog ansökan och beslutade om utvisning med motiveringen att mannens inkomster understigit lägsta accepterade lön och utlovad lön vid arbetserbjudandet.

Migrationsdomstolen avslog den 4 november 2013 mannens överklagande. Även domstolen prövade mannens möjligheter att erhålla permanent uppehållstillstånd. Domstolen gjorde en fiktiv prövning och konstaterade att mannen vid dagen för domen hade arbetat legalt i Sverige sedan april 2009. Om Migrationsverket hade prövat och beviljat ytterligare förlängning av tillståndet hade även denna tillståndstid löpt ut. Domstolen fann sedan att mannens inkomster var för låga och att han inte kunde beviljas tillstånd av denna anledning.

Mannen överklagade domen till Migrationsöverdomstolen som beviljade prövningstillstånd och avgjorde ärendet.

Migrationsöverdomstolen konstaterar att Migrationsverket vid sin prövning felaktigt utgått från att mannen har haft uppehållstillstånd för arbete i fyra år. Verket har till följd därav inte tagit ställning till om det fanns förutsättningar att bevilja ett förlängt arbetstillstånd utan i stället prövat förutsättningarna för permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § utlänningslagen. Det saknas skäl att av arbetsmarknadsskäl pröva förutsättningar att pröva enligt 5 kap. 5 § eftersom mannen endast har haft uppehållstillstånd för arbete i sammanlagt tre år. Den hypotetiska prövningen som migrationsdomstolen gjort saknar stöd.

Varken Migrationsverket eller migrationsdomstolen hade prövat om förutsättningarna för att bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd är uppfyllda, och målet återförvisades därför till Migrationsverket.

Domen innebär således att man inte ska företa en fiktiv prövning av permanent uppehållstillstånd när den sökande har haft arbetstillstånd för kortare tid än fyra år, även om handläggningstiden har dröjt så att han/hon faktiskt har arbetat i fyra år. Prövningen ska avse om det finns skäl att förlänga och bevilja ett tidsbegränsat arbetstillstånd.