1) Förekomst av en strafflagstiftning med bestämmelser som riktar sig särskilt till homosexuella personer, gör att dessa personer ska anses utgöra en viss samhällsgrupp.
 

2) Enbart kriminalisering av homosexuella handlingar utgör inte i sig förföljelse. Ett fängelsestraff som föreskrivs för homosexuella handlingar och som faktiskt tillämpas i landet betraktas som ett straff som är oproportionerligt eller diskriminerande och det utgör förföljelse. De prövande myndigheterna ska vid bedömningen särskilt undersöka om det fängelsesstraff som är föreskrivet verkligen tillämpas i praktiken.
 

3) Endast sådana homosexuella handlingar som är brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning är undantagna från direktivets tillämpningsområde. Myndigheterna kan inte, vid prövningen av en ansökan om flyktingstatus, rimligen förvänta sig att en asylsökande för att undvika förföljelse hemlighåller sin homosexualitet i ursprungslandet eller iakttar återhållsamhet när han eller hon ger uttryck för sin sexuella läggning.

Bakgrund

X, Y och Z var födda 1987, 1990 och 1982 och var respektive medborgare i Sierra Leone, Uganda och Senegal. De åberopade att de på grund av sin homosexualitet hyste välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin homosexualitet. På grund av sin homozexuella läggning hade de mötts av våldsamma reaktioner från släktingar och andra personer samt utsatts för repressiva åtgärder från myndigheternas sida.

I Sierra Leones lagstiftning kan fängelse utdömas i lägst tio år och högst på livstid för homosexuella handlingar. I Uganda kan den som gör sig skyldig till gärningar som beskrivs som ”könsumgänge i strid med naturens ordning” dömas till fängelse, eventuellt på livstid. I Senegal är straffet för homosexuella gärningar fängelse i ett till fem år och penningböter.

Frågorna i målet

De frågor som EU-domstolen skulle tolka var

• om homosexuella personer kan anses utgöra en viss samhällsgrupp enligt artikel 10.1 d i skyddsgrundsdirektivet (direktiv 2004/83/EG)

• om artikel 9.1 a jfrd m artikel 9.2 c i skyddsgrundsdirektivet ska tolkas så att kriminalisering av homosexuella handlingar med fängelsestraff som påföljd utgör förföljelse och om det inte är så, vad som kan utgöra förföljelse

• om det, är rimligt att förvänta sig att en asylsökande för att undvika risk för  förföljelse genom att hemlighålla sin homosexualitet eller iaktta återhållsamhet i att ge uttryck för sin läggning

Domstolen slog först fast att Genèvekonventionen är grundstenen i det folkrättsliga systemet för skydd av flyktingar och att direktivet ska hjälpa medlemsstaternas myndigheter att tillämpa konventionen på grundval av gemensamma begrepp och kriterier. Direktivet ska tolkas i överensstämmelse med EU:s rättighetsstadga. 

I den första frågan hänvisar EU-domstolen till definitionen av ”viss samhällsgrupp” i artikel 10.1. d i Skyddsgrundsdirektivet. Domstolen uttalar att en persons sexuella läggning utgör en egenskap som är så grundläggande för identiteten att han eller hon inte får tvingas att avsvära sig den (punkt 46). Förekomsten av en strafflagstiftning med bestämmelser som riktar sig särskilt till homosexuella personer, gör att dessa personer kan anses utgöra en separat grupp som uppfattas som annorlunda av omgivningen och de utgör därmed en viss samhällsgrupp (punkt 49).

Den andra frågan besvarar domstolen med att enbart kriminalisering av homosexuella handlingar inte i sig utgör förföljelse. Däremot kan ett fängelsestraff som faktiskt tillämpas i landet utgöra förföljelse. Ett sådant straff anses vara oproportionerligt eller diskriminerande och utgör då förföljelse (punkt 61).  Domstolens resonemang är att alla åsidosättande av en homosexuells grundläggande rättigheter inte är av en sådan allvarlighetsgrad att de utgör förföljelse. De grundläggande rättigheter som är knutna till sexuell läggning är framför allt rätten till respekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen och dessa ingår inte bland de grundläggande rättigheter från vilka undantag inte kan göras (punkt 53-54). De prövande myndigheterna ska vid bedömningen särskilt undersöka om det fängelsesstraff som är föreskrivet verkligen tillämpas i praktiken (punkt 59).

Den tredje frågan: Vid bedömningen av om en asylsökande löper en verklig risk för förföljelse ska hänsyn inte tas till att sökanden skulle kunna undvika den risken genom att iaktta större återhållsamhet än en heterosexuell person gör när han eller hon ger uttryck för sin sexuella läggning.  Artikel 10.1 d i direktivet, jämförd med artikel 2 c, ska tolkas så, att det endast är sådana homosexuella handlingar som är brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning som är undantagna från direktivets tillämpningsområde. De behöriga myndigheterna kan inte, vid prövningen av en ansökan om flyktingstatus, rimligen förvänta sig att en asylsökande för att undvika förföljelse hemlighåller sin homosexualitet i ursprungslandet eller iakttar återhållsamhet när han eller hon ger uttryck för sin sexuella läggning (punkt 75-76).