EU-domstolen har den 8 mars 2011 i mål C-34/09 fastslagit följande.

Unionsmedborgarskapet innebär att en medlemsstat måste tillerkänna tredjelandsmedborgare, som är förälder till barn som är medborgare i denna medlemsstat, rätt att uppehålla sig och arbeta i landet eftersom barnen annars berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet. Detta krav gäller även om barnet aldrig har utövat sin rätt till fri rörlighet mellan medlemsstaterna.

Målet gäller familjen Zambrano i vilken två av barnen är medborgare i Belgien sedan födelsen och resten av familjen är medborgare i Colombia. Frågan i målet var om Belgien kunde neka fadern i familjen rätten att vistas och arbeta där då barnen är medborgare i EU och beroende av honom för sin försörjning.

EU-domstolen konstaterar inledningsvis att direktiv 2004/38/EG (rörlighetsdirektivet) inte är tillämpligt eftersom barnen bor i den medlemsstat där de är medborgare och aldrig har lämnat denna medlemsstat. Barnen kan således inte omfattas av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig enligt unionsrätten.

Domstolen hänvisar sedan till artikel 20 i Föredraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF) och konstaterar att varje person som är medborgare i en medlemsstat även tillerkänns unionsmedborgarskap samt att ställningen som unionsmedborgare är avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare.

Den omständigheten att fadern - vilken barnen är beroende av för sin försörjning - nekas uppehållsrätt eller arbetstillstånd medför att barnen, som är unionsmedborgare, måste lämna unionen för att följa med sina föräldrar. Under dessa omständigheter är det omöjligt för nämnda unionsmedborgare att utöva kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.

Domstolen fastställer härvid att artikel 20 i FEUF utgör hinder för nationella åtgärder som medför att unionsmedborgare berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.

Belgien tillämpade tidigare domicilprincipen för medborgarskap, vilket innebar att alla barn födda i Belgien blev belgiska medborgare. Sverige har aldrig tillämpat domicilprincipen. Därför torde det vara ytterst sällsynt att ett svenskt barns båda föräldrar är tredjelandsmedborgare. Den situation som uppkommit i Belgien borde därför inte uppkomma i Sverige. Det finns heller inget i domen som antyder att den fundamentala rättigheten för barnet att fortsätta vistas i medborgarskapslandet kräver rätt till båda föräldrarna.

För att domen ska kunna få avgörande betydelse för Migrationsverkets bedömningar krävs att barnet, som är unionsmedborgare, genom Migrationsverkets beslut att inte bevilja föräldern uppehållstillstånd, tvingas lämna landet tillsammans med sin förälder som är tredjelandsmedborgare.

Domen kan bli avgörande i de få ärenden där ett svenskt barns enda vårdnadshavare är den förälder som är medborgare i ett tredjeland. Domens utgång medför att den föräldern inte kan nekas rätten att vistas och arbeta i Sverige om konsekvensen blir att det minderåriga barnet som är unionsmedborgare tvingas lämna landet tillsammans med föräldern och därigenom berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer det enligt unionsrätten.

Även om den svenska versionen talar om begreppet "uppehållsrätt" så kan man dra slutsatsen vid jämförelse med andra språkversioner och med beaktande av att domstolen varken uttalar sig om rätten till uppehållstillstånd eller till uppehållsrätt att domstolen avser "rätten att vistas" eller "rätten att uppehålla sig" i en medlemsstat.

Domen ska därför tolkas så att minderårigt barn som är unionsmedborgare och som aldrig utövat sin rätt att fritt röra sig mellan medlemsstaterna inte har uppehållsrätt med hänsyn till bestämmelserna i rörlighetsdirektivet. Därmed blir det inte fråga om att bevilja föräldern uppehållskort med stöd av detta direktiv.

För att barnet inte ska tvingas lämna landet bör föräldern beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap 3 a § utlänningslagen (2005:716). Det finns särskilda skäl för att i ett sådant ärende tillåta att barnets förälder ansöker om uppehållstillstånd inifrån landet med stöd av 5 kap 18 § andra stycket 9 utlänningslagen.